Obrigatoriedade de compliance para contratação pública

Por Wilson De Faria e Camila Chizzotti (*)

A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.864/2013) estabelece sanções para empresas envolvidas em atos de à corrupção. A Lei estabelece, entre outras determinações, que companhias com interesse em se valer das atenuantes às penas previstas na lei adotem programas de integridade (ou Programa de Compliance). O Decreto nº 8.420/2015, regulamenta diversos aspectos da lei, tais como critérios para o cálculo da multa, regras para a celebração dos acordos de leniência, disposições sobre os cadastros nacionais de empresas punidas, mas principalmente parâmetros para avaliação de Programas de Compliance.

Assim, ficou definido no Decreto regulamentador o estabelecimento dos pilares para um Programa de Compliance efetivo, que são:

• Suporte da alta administração: A alta administração deve apoiar e se envolver no planejamento e na execução das ações.
• Avaliação de riscos: A avaliação de riscos permite que se conheça todos os riscos potenciais e seus impactos para a companhia.
• Código de conduta e políticas de Compliance: A adoção de um código de conduta ética é essencial, de forma que se estabeleça todas as políticas a serem adotadas na empresa, para manter a conformidade com as leis e garantir uma cultura de integridade e valorização de comportamentos éticos. Ex: Política Anticorrupção, Política de Due Diligence de Terceiros, Política de Relacionamento com o Poder Público, Política de Conflito de Interesses, etc.
• Controles internos: A empresa deve criar mecanismos de controle para minimização de riscos internos e externos.
• Treinamento e comunicação: Para que ocorra o aculturamento de Compliance na empresa, é necessário que os colaboradores entendam os objetivos, as regras e o papel de cada um, para que ele seja bem-sucedido. A forma de obter esta familiarização dos colaboradores com o programa, é investir em treinamentos e na comunicação interna.
• Canais de denúncia: Para garantir a conscientização dos colaboradores quanto à importância do programa, será necessário implantar canais de denúncia ativos para alertar sobre violações ao Código de conduta, que pode ser feito por forma de e-mail, telefone e outras formas de comunicação à disposição dos colaboradores.
• Investigações internas: Quando recebidas denúncias, a empresa precisa investigar qualquer indício de comportamento antiético e ilícito que tenha sido noticiado. Em seguida, deve-se tomar as providências necessárias, com as devidas correções e, conforme o caso, punições.
• Due diligence: Fornecedores, representantes, distribuidores e outros parceiros devem ser submetidos a uma rigorosa due diligence, avaliando o histórico de cada um deles antes de se estabelecer uma relação contratual, de forma a proteger também as relações dos prestadores externos à companhia, no âmbito de Compliance.
• Auditoria e monitoramento: O monitoramento deve ser contínuo, avaliando a correta execução do programa, o funcionamento de cada um dos pilares e o comprometimento da companhia com as normas.

Ficou ainda estabelecido nestas normas que a infração administrativa à lei de licitação sujeitará a pessoa jurídica “a sanções administrativas que tenham como efeito restrição ao direito de participar em licitações ou de celebrar contratos com a administração pública”.

No âmbito da administração pública, os estados e municípios também tem implantado Programas de Compliance, por meio de leis e decretos próprios, que se adaptam ao disposto na Lei Anticorrupção.

O Estado do Rio de Janeiro foi pioneiro no estabelecimento da obrigatoriedade de Programas de Compliance e regras anticorrupção para a contratação com a Administração Pública. A Lei 7.753/17, em seu artigo 1º, estabelece a exigência de implantação de Programa de Integridade nas empresas que celebrarem contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privada com a Administração Pública em contratos superiores aos de licitação por concorrência, sendo estes R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para compras e serviços e cujos contratos sejam iguais ou superiores a 180 (cento e oitenta) dias.

Neste mesmo sentido, outros Estados brasileiros estabeleceram suas próprias leis ou decretos, utilizando os mesmos termos da legislação do Estado do Rio de Janeiro, adaptando apenas a questão acerca dos valores dos contratos acima dos quais se exige a implantação dos programas de integridade, sendo:

Amazonas: nos contratos superiores a R$3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais), para obras e serviços de engenharia, e R$1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais), para compras e serviços.

Distrito Federal: nos contratos de valor estimado entre R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

Goiás: nos contratos superiores a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para compras e serviços.

Rio Grande do Sul: nos contratos superiores a R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais) para obras e serviços de engenharia, e acima de R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais) para compras e serviços.

No Estado do Espírito Santo, todos os fornecedores de bens e prestadores de serviço estão sujeitos ao Código de Conduta e Integridade. O mesmo ocorre no Estado de Mato Grosso, onde há exigência de que todos que possuam Programa de Integridade sejam avaliados pelo Poder Público antes da contratação.

Os Estados de São Paulo, Tocantins, Bahia e o município de Goiânia - GO (PL 236/18) tem Projetos de Lei para instituição de Programas de Integridade para empresas que contratarem com a Administração Pública.

Os estados que já possuem lei que estabelece a obrigatoriedade do Programa de Integridade em contratações públicas, como Rio de Janeiro, Distrito Federal e Amazonas, expõem que existem diferentes formas pelas quais a empresa contratada poderá comprovar a existência e efetividade do programa, tais como documentos oficiais (políticas, manuais, procedimentos internos, código de conduta, etc.), canais denúncias, memorandos, atas de reunião, relatórios, fotografias, gravações audiovisuais, ordens de compra, notas fiscais, registros contábeis, entre outros. Ainda, a autoridade competente para receber o material de comprovação da conformidade do programa, no momento da contratação, poderá eventualmente realizar entrevistas e até mesmo solicitar novos documentos para fins de validação. Por fim, a autoridade competente de auferir a documentação deverá ser o Gestor do Contrato na administração pública estadual correspondente.

Existe uma tendência clara para que a implementação de um Programa de Compliance efetivo seja requisito para a contratação com o setor público em todas as unidades da Federação. As empresas que não se adequaram já estão perdendo espaço para as empresas que investem em um Programa de Compliance e uma equipe dedicada a sua manutenção.

Na tabela abaixo, é possível verificar de forma mais visual e objetiva os estados que possuem regulamentação ou projetos de lei quanto à exigência do Programa de Integridade:

(*) Wilson De Faria é sócio do WFaria Advogados; Camila Chizzotti é advogada do WFaria Advogados.